ネットで商標が問題になったときのチェックポイント

ヒウィッヒヒーの文字が商標登録されたのなんのと話題になってたようです。
完全に出遅れというか、もう古くなった話題ですけど、自分の勉強として、気をつけたほうがいい点を書いてみます。
関連リンク
http://d.hatena.ne.jp/ululun/20090813/1250112059 （8月16日追記）
http://www.techvisor.jp/blog/archives/489
http://cytech.way-nifty.com/blog/2009/08/post-27e3.html

商標登録と商標登録出願とは同じではありません。

一般に、行政庁に許可等を求める行為は申請と言いますが、特許、実用新案、意匠及び商標の場合は、「申請」とは言わず、「出願」と言います（特許出願、実用新案登録出願、意匠登録出願、商標登録出願）。
商標登録出願とは、特許庁に対して商標権の付与を求めるために出願人が行う手続きです（商標法第5条）。
これに対して、商標登録は、審査官が商標登録出願を審査した結果、商標権を付与して良いという商標登録査定（第16条）が送達された後に、商標原簿に商標権の設定登録を特許庁長官が行うものでして（第71条）、この商標登録により商標権が発生します（第18条第1項）。
つまり、商標権が発生するのは商標登録によってであって、商標登録出願によってではないのです。商標登録と商標登録出願とは同じではありません。
ところが、ネットで商標が問題になったときには、「商標登録出願」を「商標登録」と言っていることが、よく見られます。
例えば「ギコ猫」や「のまネコ」は商標登録出願されましたが、商標登録されていません。
したがって、問題となった商標が、商標登録されたのか、商標登録出願されただけなのかをチェックしましょう。
ちなみに、出願された商標や登録された商標は、特許電子図書館の初心者向け検索で無料で検索できます
http://www2.ipdl.inpit.go.jp/BE0/index.html
なお、出願した直後は、検索してもヒットしません。出願された商標は公開されるのですが（第12条の2）、出願公開は、出願してからタイムラグがあります。

商標登録出願から商標登録されるまでに時間がかかる

商標登録出願は、特許庁の審査官によって審査され（第14条）、拒絶理由（第15条）がないかを審査されます。拒絶理由がない場合に限って商標登録査定がされ、商標登録されます。
したがって、商標登録出願から商標登録されるまでには時間がかかります。
マドリッド協定議定書の要請により、審査官は出願日から1年6月以内に（商標法施行令第2条）、拒絶理由通知又は登録査定をする必要があります（第16条）。
特許庁の資料によると
http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/nenji/nenpou2009_index.htm
2008年の商標の審査期間は（平均で）7.9か月になっています。
http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/nenji/nenpou2009/toukei/2-1.pdf
だからまあ、ヒウィッヒヒーの文字が商標登録されたという話は、審査期間を考えると疑っていいです。商標登録出願のことだろうと推測するとか。

商標登録出願されたからといって、商標登録されるとは限らない

前述のように商標登録出願は、拒絶理由がない場合に限って商標登録査定がされます。
ですから、商標登録出願されたからといって、商標登録され商標権が発生するとは限りません。
たとえばNTTドコモが「フルブラウザ」について出願したと話題になりましたが、この出願（商願2005-024770）は、第3条1項各号・第4条1項16号を理由とする拒絶理由が通知され、結局のところ拒絶査定がされました。

商標登録され、商標権が発生しても個人的使用には権利は及ばない

商標は、業としての商品の生産者や役務の提供者などが、商品やサービスのために用いるものに付けて表示するものです（第２条第1項）。「業として」という商標法の条文の文言は一般には聞き慣れませんが、「事業として」の意味です。一般には営利目的と考えられます。
コカコーラのロゴが好きで、そのロゴをTシャツに描いて着たとしても、条文の「業として」には当てはまりません。そのTシャツを売れば考える必要がありますが。

商標権は、権利者が指定した商品、サービスとの組み合わせで権利が発生している

商標登録出願のときには、登録を受けたい商標を、どんな商品、サービスに使用するのかを出願人が指定します（第6条）。指定した商品、サービスをそれぞれ指定商品、指定役務と言います。
その出願が登録査定され、商標権の設定登録により商標権が発生したときには、商標権者は、指定商品又は指定役務に、登録商標を使用することができます（第25条）。
また、商標権が発生したとき、第三者は、指定商品又は指定役務及びこれに類似する商品又は役務について、登録商標及び登録商標に類似した商標を使用することができません（第37条第1号）。
つまり、商標権は指定商品又は指定役務との組み合わせで権利が発生していて、指定商品又は指定役務と類似しない商品又は役務を登録商標を使用しても、商標権の侵害にはなりません。
「女子高生」は伊藤ハムの登録商標です。なんて話がありますが、検索して調べてみると商標登録第4341990号は指定商品が「べんとう，ぎょうざ，しゅうまい，ピザ，ミートパイ，菓子及びパン」であり、商標登録第4341989号は指定商品が「肉製品，加工野菜及び加工果実，カレー・シチュー又はスープのもと」です。

なお、指定商品や指定役務との組み合わせで商標権が発生しているということは、同一の登録商標について、指定商品や指定役務が異なるために別の商標権者による複数の商標権が存在していることがあり得ます。
たとえば登録商標「twitter」についても、指定商品「柔軟仕上剤（洗濯用のものを除く。），染色助剤，静電気防止剤（家庭用のものを除く。）」について、別の権利者が存在します。

商標権の効力が及ばない場合が規定されています。

商標法第26条に、商標権の効力が及ばない場合が列挙されています。商標権の効力が及ばない例は、審査時の拒絶理由と重複しており、つまり、拒絶理由があるのに見逃されて商標権が発生しても、商標権を他人に行使することはできないのです。

登録商標が商標として使われてない場合は訴えが認められません。

裁判例になるのですが
指定商品「包装用容器」の登録商標「巨峰」の商標権者が、ブドウ農家が巨峰を出荷するために巨峰の文字が付してある段ボールの製造業者を訴えて、訴えが認められなかった例、
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/5226E75C40A61C6549256A76002F8A95.pdf

指定商品「印刷物」の登録商標「POS」の商標権者が、「POS実践マニュアル」という題号の書籍を販売した者を訴えて、訴えが認められなかった例、
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/7E0A3BF8CAF8BFC649256A76002F8B37.pdf

指定商品「レコード」の登録商標「UNDER THE SUN」の商標権者が、「UNDER THE SUN」というアルバムタイトルの音楽CDを販売した者を訴えて、訴えが認められなかった例、
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/7A0ABAABDA01ACF249256A7600272B2B.pdf

があります。
この「UNDER THE SUN」の裁判の判決文から引用すると、
「……したがって、以上の三六条、三七条及び二六条の法意に照せば、第三者が登録商標と同一又は類似の商標を指定商品又はこれに類似する商品について使用している場合でも、それが、その商品の出所を表示し自他商品を識別する標識としての機能を果たしていない態様で使用されていると認められる場合には、登録商標の本質的機能は何ら妨げられていないのであるから、商標権を侵害するものとは認めることはできない。」

「阪神優勝」という登録商標が問題になって、商標登録無効審判により登録が無効となりましたが、阪神タイガースの優勝記念グッズに、この「阪神優勝」の文字を付しても商標権の侵害にはならないという解釈も可能だったでしょう。

登録商標が既存の著作物と類似しているとき、著作物を利用することに商標権による制限はありません。

先願優位の原則というのがあって、著作物が完成したのが登録商標出願日と同日又はそれ以前である場合は、著作物と商標の図形とが同一又は類似であっても著作物の利用が商標権により制限されることはありません（第29条）。
のまネコ問題のときは、もしも、のまネコの商標登録出願が設定登録され、商標権が発生したら、モナーのアスキーアートが使えなくなると言われていましたが、正しくありません。

最後に

と、まあ、いろいろ書きましたが、Wikipediaにはwikipedia:商標問題という項があり、その中に「商標問題を招く商標法の誤解」という見出しがあるので、こちらもご覧になってください。

抜け殻

(注釈: 写真中のタオルは、おみやげなので特定チームを応援していることを意味しません）


今日は暑かったですね。
気がつけば半年も書いてなかったので、体慣らしに少し書いてみましょうか。

5月24日のこと

雨でした。会場は巣鴨の立正大学。
西巣鴨駅から会場までの間に、たくさんのパンフレットをもらいました。
その一部が以下の写真。

へえ、飯田橋ゼミというのが今はあるんですね。
その飯田橋ゼミのパンフレットの一番下に、こう書いてあります。
「飯田橋ゼミは、（株）飯田橋代々木塾が運営している弁理士試験専門のゼミです。」
社名の一部に代々木塾の名が含まれているから、代々木塾とは何らかの関係があると考えていいんでしょうね。
大塚塾長のころから、変わったんでしょうかね。


今年の受験票には、短答式筆記試験においては、ふた付きのペットボトルに入った飲料１本（500ml程度）に限り飲むことができる旨が書いてあります。
昔は試験中に飲むことができなかったですね。こう書くと受験の長さがばれるのですけど。
後で受験仲間に聞いたら、去年もそうだったそうです。
席次で前後の人が共に試験時間途中で答案を提出してました。
この試験は、あきらめないことが大事だと思います。それが来年につながりますし。

7月5日のこと

会場は白金の明治学院大学。
晴れでした。梅雨明けしてたと思います。
朝食の時に、元気一発と思ってドリンク剤を飲んだら動悸したりして。あまり慣れんことはしないほうがいいかも。
教室がエアコン効いてました。意匠法の試験前に監督官が寒いかと尋ねるほどには。
部屋の三分の二以上の人が挙手してました。でも室温は集中管理だから個別に調整できないと監督官が話してました。
私は受験が長いので長袖を持って来てました。この長袖シャツを着てたので寒くはなかったです。長袖シャツを持参した本当の理由は、教室が暑い場合に回答用紙を押さえる左腕に汗をかいて、用紙の文字がにじむのを防止するためだったのです。私もエアコンが効いているとは予想外でした。
弁理士の先輩にエアコンが効いてたと話したら、以前は大阪会場との受験条件の公平のためにエアコンなしの時もあったんだよと聞きました。今からは想像できない大変さだったのでしょう。

7月26日（本日）のこと

会場は渋谷の國學院大学。
朝食後に元気づけと思って板チョコを食べようと思ったけど、テーブルの上に置いてたチョコが溶けてました。
会場までが暑かったです。少し距離があるし上り坂だし適当に道を曲がったら少し迷ったし。タオルで汗を拭き拭き歩きました。
例によって長袖シャツを持参したのですけど使わずに済みました。


今日が終わっても一段落したとかほっとしたという気がしません。
できたという確信がないです。
仕事の兼ね合いもありますけれど必須科目の確認をしようと思います。

知的財産の分類

love_chocolateさんが知的財産について一覧表でまとめられています。
http://d.hatena.ne.jp/love_chocolate/20090119/p1
よくまとまっていると思います。
参考のために、標準特許法 第3版 高林 龍 著 有斐閣 の第17頁に、知的財産の分類が表になっているので紹介しましょう。

標準 特許法

特許法・実用新案法 意匠法 半導体集積回路配置法 種苗法	登録による権利発生	創作法	権利付与法	権利保護機能 産業発達促進機能
商標法		標識法		権利保護機能 産業発達促進機能 競業秩序維持機能
著作権法	創作自体による権利発生	創作法		権利保護機能 文化発展寄与機能
不正競争防止法	−	創作法と標識法の両面	利益侵害行為規正法	権利（利益）保護機能 競業秩序維持機能
商法12条	−	標識法

この表では、権利付与法と利益侵害行為規正法と分けています。これはいい分け方だと思います。不正競争防止法等は、権利付与法ではないからこそ、保護期間を考えないということが分かるでしょう。

商標法第7条第1項の改正

商標法第7条第1項の改正が、去年の12月1日に施行されています。
この改正は、「一般社団法人及び一般財団法人に関する法律及び公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（平成18年法律第50号）」によるものです。

改正前	改正後
民法（明治二十九年法律第八十九号）第三十四条 の規定により設立された社団法人その他の社団（法人格を有しないもの及び会社を除く。）若しくは事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合（法人格を有しないものを除く。）又はこれらに相当する外国の法人は、その構成員に使用をさせる商標について、団体商標の商標登録を受けることができる。	一般社団法人その他の社団（法人格を有しないもの及び会社を除く。）若しくは事業協同組合その他の特別の法律により設立された組合（法人格を有しないものを除く。）又はこれらに相当する外国の法人は、その構成員に使用をさせる商標について、団体商標の商標登録を受けることができる。

フレッシュな受験生は、そういう条文だと思って勉強するでしょうけど、受験歴が長い人で、改正前の条文で勉強している人がいらっしゃったら、改正後の条文に頭を切り替えましょう。
この法改正については、平成18年法改正の解説書に補説として説明されています。 http://www.jpo.go.jp/shiryou/hourei/kakokai/pdf/h18_kaisei/3-2.pdf 小売等役務が商標上の役務に追加された法改正の時に、既に解説がされていたということですね。
改正前後を対比すると、「民法（明治29年法律第89号）第34条の規定により設立された社団法人」の文言が、「一般社団法人」に変わっただけなので、単に名前が変わっただけと思うかも知れません。しかし、改正前のいわゆる「公益社団法人」と、改正後の「一般社団法人」とは同じではありません。 ここらへんは民法の本を読めば書いてあるでしょうけど、弁理士試験の受験生なら民法をそこまで突っ込んで知らなくてもいいのではないかと思います。 私は、内田先生の民法の本が近所のブックオフに二冊あったので、当該部分を立ち読みで読みました。 立ち読みだけじゃ悪いかなと思って一冊買っちゃいましたけど、今後私がこの本を活用するかどうか。

日経新聞に特許訴訟の記事が

1月12日付け日本経済新聞の法務欄に特許紛争についての記事が載っていた。

内容は、特許侵害訴訟を提起する場合、特許の有効性を裁判所と特許庁の両方から認めてもらう必要があることをリスクとするものです。
記事のコラムでは、飯村判事が、特許庁と裁判所とのダブルトラックによる紛争解決制度を見直すべき旨を述べられています。


このリスクはキルビー特許の最高裁判決からの特許法第104条の3の新設という制度変更によるものですね。
また、無効審判の一事不再理効（特許法第167条）は、同一の事実、同一の証拠の場合ですから、新たな証拠を見つけた場合には、その度に無効審判の請求ができます。これが特許権者がリスクと考えることもあるでしょう。
この記事によれば知的財産戦略本部が特許異議申立制度の必要性の再検討の方針とのことですので、今後の法改正に注目していきたいです。

特許法等の改正法の解説本

Amazonにはまだ商品が出てないみたいだけど、買ってきました。
産業財産権法の解説 - 平成20年特許法等の一部改正 （発明協会）税込み500円
isbn:9784827109153

奥付では12月24日発行になっています。
年末年始の勉強の予定は、まずこの本を読むことです。

今年のエントリーの更新は、これが最後だと思うので、今年を少し振り返って。
今年もネット中毒気味なのから抜けられず、私生活に影響がありました。
来年は「ネットは一日一時間」目標で、そしてネット以外の時間を充実させましょう。
「まだ試験に受かってないの。なんで？」と友人に聞かれたこと、「弁理士にもなってない人の実務なんて」と偉い人が言ってたこと（注:職場の人ではないです）を自分の発奮の良いきっかけとします。

著作権法の改正

平成20年改正特許法等新旧条文対照表を買って見ていたら、特許法等だけでなく、著作権法も改正されていることに気づいた。

平成二十年改正 特許法等新旧条文対照表

この著作権法の改正は、障害のある児童及び生徒のための教科用特定図書等の普及の促進等に関する法律に伴うものであり、今年の9月17日から施行されています。

条	項	号	旧	新
第三十三条の二	1		教科用図書に掲載された著作物は、弱視の児童又は生徒の学習の用に供するため、当該教科用図書に用いられている文字、図形等を拡大して複製することができる。	教科用図書に掲載された著作物は、視覚障害、発達障害その他の障害により教科用図書に掲載された著作物を使用することが困難な児童又は生徒の学習の用に供するため、当該教科用図書に用いられている文字、図形等の拡大その他の当該児童又は生徒が当該著作物を使用するために必要な方式により複製することができる。
	2		前項の規定により文字、図形等を拡大して複製する教科用の図書（当該教科用図書に掲載された著作物の全部又は相当部分を複製するものに限る。以下この項において「教科用拡大図書」という。）を作成しようとする者は、あらかじめ当該教科用図書を発行する者にその旨を通知するとともに、営利を目的として当該教科用拡大図書を頒布する場合にあつては、前条第二項に規定する補償金の額に準じて文化庁長官が毎年定める額の補償金を当該著作物の著作権者に支払わなければならない。	前項の規定により複製する教科用の図書その他の複製物（点字により複製するものを除き、当該教科用図書に掲載された著作物の全部又は相当部分を複製するものに限る。以下この項において「教科用拡大図書等」という。）を作成しようとする者は、あらかじめ当該教科用図書を発行する者にその旨を通知するとともに、営利を目的として当該教科用拡大図書等を頒布する場合にあつては、前条第二項に規定する補償金の額に準じて文化庁長官が毎年定める額の補償金を当該著作物の著作権者に支払わなければならない。
	3		（改正なし）	（改正なし）
	4		（なし）	障害のある児童及び生徒のための教科用特定図書等の普及の促進等に関する法律 （平成二十年法律第八十一号）第五条第一項 又は第二項 の規定により教科用図書に掲載された著作物に係る電磁的記録（同法第二条第五項 に規定する電磁的記録をいう。）の提供を行う者は、その提供のために必要と認められる限度において、当該著作物を利用することができる。
第四十七条の四			第三十一条第一号、第三十二条、第三十三条第一項（同条第四項において準用する場合を含む。）、第三十三条の二第一項、第三十四条第一項、第三十五条第一項、第三十六条第一項、第三十七条第一項若しくは第二項、第三十九条第一項、第四十条第一項若しくは第二項、第四十一条、第四十二条、第四十二条の二、第四十六条又は第四十七条の規定により複製することができる著作物は、これらの規定の適用を受けて作成された複製物（第三十一条第一号、第三十五条第一項、第三十六条第一項又は第四十二条の規定に係る場合にあつては、映画の著作物の複製物（映画の著作物において複製されている著作物にあつては、当該映画の著作物の複製物を含む。以下この条において同じ。）を除く。）の譲渡により公衆に提供することができる。ただし、第三十一条第一号、第三十三条の二第一項、第三十五条第一項、第四十一条、第四十二条又は第四十二条の二の規定の適用を受けて作成された著作物の複製物（第三十一条第一号、第三十五条第一項又は第四十二条の規定に係る場合にあつては、映画の著作物の複製物を除く。）を、第三十一条第一号、第三十三条の二第一項、第三十五条第一項、第四十一条、第四十二条又は第四十二条の二に定める目的以外の目的のために公衆に譲渡する場合は、この限りでない。	第三十一条第一号、第三十二条、第三十三条第一項（同条第四項において準用する場合を含む。）、第三十三条の二第一項若しくは第四項、第三十四条第一項、第三十五条第一項、第三十六条第一項、第三十七条第一項若しくは第二項、第三十九条第一項、第四十条第一項若しくは第二項、第四十一条、第四十二条、第四十二条の二、第四十六条又は第四十七条の規定により複製することができる著作物は、これらの規定の適用を受けて作成された複製物（第三十一条第一号、第三十五条第一項、第三十六条第一項又は第四十二条の規定に係る場合にあつては、映画の著作物の複製物（映画の著作物において複製されている著作物にあつては、当該映画の著作物の複製物を含む。以下この条において同じ。）を除く。）の譲渡により公衆に提供することができる。ただし、第三十一条第一号、第三十三条の二第一項若しくは第四項、第三十五条第一項、第四十一条、第四十二条又は第四十二条の二の規定の適用を受けて作成された著作物の複製物（第三十一条第一号、第三十五条第一項又は第四十二条の規定に係る場合にあつては、映画の著作物の複製物を除く。）を、第三十一条第一号、第三十三条の二第一項若しくは第四項、第三十五条第一項、第四十一条、第四十二条又は第四十二条の二に定める目的以外の目的のために公衆に譲渡する場合は、この限りでない。
第四十九条	一		次に掲げる者は、第二十一条の複製を行つたものとみなす。	次に掲げる者は、第二十一条の複製を行つたものとみなす。
			第三十条第一項、第三十一条第一号、第三十三条の二第一項、第三十五条第一項、第三十七条第三項、第四十一条から第四十二条の二まで又は第四十四条第一項若しくは第二項に定める目的以外の目的のために、これらの規定の適用を受けて作成された著作物の複製物を頒布し、又は当該複製物によつて当該著作物を公衆に提示した者	第三十条第一項、第三十一条第一号、第三十三条の二第一項若しくは第四項、第三十五条第一項、第三十七条第三項、第四十一条から第四十二条の二まで又は第四十四条第一項若しくは第二項に定める目的以外の目的のために、これらの規定の適用を受けて作成された著作物の複製物を頒布し、又は当該複製物によつて当該著作物を公衆に提示した者
	二		（改正なし）	（改正なし）
	三		（改正なし）	（改正なし）
	四		（改正なし）	（改正なし）