オープンソースのソフトウエアとソフトウエア関連発明との関係

前回の話で、私の意見では、特許そのものを否定するのは現実的でないとし、ソフトウエアを特許付与の対象とすることを是認しました。
そうすると、オープンソースソフトウエアを使っている場合にも、他人の特許権の効力範囲内での使用に該当する場合はあるということになります。
私の考えでは、ソフトウエアがオープンソースであって社会の公共財と考えられるとしても、オープンソースということだけでは他人の特許権に対する免罪符とはならないだろうということです。


これは、オープンソースのソフトウエアが商業利用できることの裏返しだと考えます。
商業利用している場合は、プロプラエタリなソフトウエアと競争関係にあります。こうした市場経済における競争上、技術的に優れた製品を開発することにより、有利な地位を得ようとするのが特許の利点ですから、このような場合には、他人の特許権の存在を認めるべきではないでしょうか。
他人の特許がある場合に、オープンソースのソフトウエアがその特許を無視して市場にやってくるのは、むしろ健全な競争関係とはいえない場合もあると思われます（新たに参入するオープンソースソフトウエアは、プロプラエタリなソフトウエアよりも保護すべきだという考えもあるでしょうが、それとは別の話で。）。
また、商業利用は、特許法上の「業としての実施」に該当するでしょう。
したがって、オープンソースのソフトウエアを商業利用している場合には、他人の特許権の効力を受けることはあると考えます。


私の考えの根底には、「オープンソースソフトウエアを使用することで経済的利益を得ている者や会社は、応分の責任を負うべきだ」というのがあります。
逆にいえば、経済的利益を得ていない開発者や、個人のソフトウエア使用者は、特許に対する責任を負わなくてもいいとも考えています。
それでは、だれが責任を負うかを考えるとき、まず、特許法の「実施行為独立の原則」から説明したいのですが、時間がなくて。
また、あらためて書きます。